Rechtsanwalt Arbeitsrecht München

Kündigung und Kündigungsschutz

Kündigung und Kündigungsschutz

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses stellt für den Arbeitnehmer in der Regel einen tiefen Einschnitt in dessen wirtschaftliche Existenz dar und ist bereits aus diesem Grund der weitaus häufigste Streitpunkt im Rahmen arbeitsrechtlicher Auseinandersetzungen. Arbeitnehmer mit Kündigungsschutz können nur wegen den im Gesetz festgelegten Gründen gekündigt werden. Kündigungsschutz genießen Arbeitnehmer (nach Ablauf einer Probezeit) in der Regel, sobald sie in einem Betrieb tätig sind, der regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar, kann das Arbeitsverhältnis personenbedingt, betriebsbedingt oder verhaltensbedingt gekündigt werden. Die Rechtsprechung stellt an die Wirksamkeit einer Kündigung strenge Voraussetzungen. Wenn Sie eine Kündigung erhalten haben sollten Sie nicht zögern und diese von einem Rechtsanwalt für Arbeitsrecht prüfen lassen. Die Unwirksamkeit einer Kündigung muss innerhalb von drei Wochen ab Erhalt der Kündigung gerichtlich geltend gemacht werden. Wird innerhalb dieser Frist keine Kündigungsschutzklage eingereicht, gilt die Kündigung als wirksam. Nur in äußerst seltenen Ausnahmefällen kann eine Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt erfolgreich angegriffen werden.

Besonderer Kündigungsschutz

Neben dem allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießen bestimmte Personengruppen zusätzlichen Schutz. Solcher „besonderer Kündigungsschutz“ besteht zum Beispiel für Schwangere, Auszubildende, Arbeitnehmer in Elternzeit, Schwerbehinderte oder Betriebsräte.

 

Verhaltensbedingte Kündigung

Die verhaltensbedingte Kündigung setzt in der Regel voraus, dass der Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung wegen eines vergleichbaren Verhaltens bereits abgemahnt wurde. Grund hierfür ist, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung stets das äußerste Mittel (ultima ratio) zur Sanktionierung arbeitsvertragswidrigen Verhaltens sein muss. Steht dem Arbeitgeber ein milderes Mittel zur Verfügung, ist ihm regelmäßig zuzumuten, hiervon Gebrauch zu machen. Eine Abmahnung kann in Ausnahmefällen jedoch entbehrlich sein, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht zugemutet werden kann, so beispielsweise wenn der Arbeitnehmer gegenüber Mitarbeitern oder Vorgesetzten strafbares Verhalten an den Tag gelegt hat.

Eine verhaltensbedingte Kündigung kann jedoch trotz Vorliegens einer Abmahnung unwirksam sein. Je nach Art des Verstoßes, Dauer der Betriebszugehörigkeit und dem zeitlichen Abstand zwischen einer Abmahnung und einem erneuten Fehlverhalten kann es dem Arbeitgeber zuzumuten sein, den Arbeitnehmer erneut abzumahnen. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung ist zudem, dass die vorherige Abmahnung die Vorgaben der Rechtsprechung erfüllt.

 

Danach muss eine Abmahnung folgende wesentliche Bestandteile enthalten:

 

  • die exakte Feststellung des beanstandeten Verhaltens
  • die konkrete Rüge der Verletzung einer arbeitsvertraglichen Verpflichtung
  • die unmissverständliche Aufforderung zu vertragsgemäßem Verhalten
  • die eindeutige Ankündigung arbeitsrechtlicher Konsequenzen, insbesondere einer Kündigung für den Fall der Wiederholung.

 

Eine Abmahnung kann grundsätzlich formfrei und somit auch mündlich erfolgen. Schon aus Beweisgründen wird eine Abmahnung jedoch regelmäßig schriftlich erfolgen. Die Abmahnung muss das beanstandete Verhalten nach Art, Ort, Zeit und Dauer genau bezeichnen. Bereits kleinere Ungenauigkeiten oder Fehler können somit zur Unwirksamkeit der Abmahnung führen. Im Falle einer unwirksamen Abmahnung hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen eines bestimmten Verhaltens abgemahnt, ist der Ausspruch einer Kündigung wegen genau dieses Ereignisses ausgeschlossen. Der Arbeitgeber hat sein Sanktionsmittel in solch einem Fall durch die Abmahnung verbraucht.

 

Betriebsbedingte Kündigung

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann gerechtfertigt sein, wenn dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen. Voraussetzung für die betriebsbedingte Kündigung ist neben dem Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse (dazu unten) die Durchführung einer sogenannten Sozialauswahl. Der Arbeitgeber hat bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen und eine etwaige Schwerbehinderung zu berücksichtigen. Auch an das Vorliegen der dringenden betrieblichen Erfordernisse stellt die Rechtsprechung strenge Voraussetzungen. Der Arbeitgeber hat im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses nachzuweisen, dass er aufgrund innerbetriebliche oder außerbetriebliche Umstände eine unternehmerische Entscheidung getroffen hat. Die Gründe für seine Entscheidung muss der Arbeitgeber im Zweifel beweisen, zum Beispiel eine bestimmte wirtschaftliche oder technische Entwicklung, fiskalische Überlegungen, organisatorische Maßnahmen, Auftrags- oder Umsatzrückgang, Rohstoff- oder Energiemangel, durch die das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt.

Betriebsbedingte Kündigung setzt zudem voraus, dass eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers auf einem anderen, freien Arbeitsplatz in demselben Betrieb nicht möglich ist. Dabei erstreckt sich die Weiterbeschäftigungspflicht nicht lediglich auf den Betrieb, sondern das gesamte Unternehmen des Arbeitgebers.

 

Personenbedingte Kündigung

Die personenbedingte Kündigung setzt voraus, dass ein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund einer Weiterbeschäftigung entgegensteht. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn einem als Kraftfahrer beschäftigten Arbeitnehmer die Fahrerlaubnis entzogen wird. Weiterer Anwendungsfall ist eine lange andauernde Erkrankung des Arbeitnehmers.

Auch die personenbedingte Kündigung unterliegt strengen Voraussetzungen. So müssen im Falle einer krankheitsbedingten Kündigung drei Voraussetzungen erfüllt sein:

  • es muss eine negative Gesundheitsprognose muss vorliegen,
  • die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit muss betriebliche Interessen erheblich beeinträchtigen,
  • nach Abwägung der beiderseitigen Interessen ist die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber eine nicht mehr hinzunehmende Belastung und damit unzumutbar.

Eine negative Gesundheitsprognose liegt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor, wenn mit einer Besserung des Gesundheitszustandes nicht innerhalb der kommenden 24 Monate zu rechnen ist. Ist der Arbeitnehmer jedoch bereits seit seit Monaten arbeitsunfähig erkrankt, gilt dies als erstes Indiz für das Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose. Im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung müsste der Arbeitnehmer dieses Indiz dann entkräften indem er nachweist, dass mit einer Besserung seines Zustandes innerhalb einer kürzeren Zeit zu rechnen ist.

Eine erhebliche Beeinträchtigung des Betriebs liegt vor, wenn die Fehlzeiten des Arbeitnehmers die betrieblichen Abläufe erheblich beeinträchtigen. Gründe für eine erhebliche Beeinträchtigung können etwa die Notwendigkeit von Überstundenleistungen durch andere Mitarbeiter, die wiederholte Notwendigkeit des Einsatzes von Vertretern sein.

Die Abwägung der beiderseitigen Interessen muss ergeben, dass dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung unzumutbar ist. Im Falle einer krankheitsbedingten Kündigung bedeutet dies, dass der Arbeitgeber u.a. ein BEM-Gespräch (betriebliches Eingliederungsmanagement) in die Wege leiten muss. Im Rahmen des BEM sollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam mit Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung Maßnahmen zur Wiedereingliederung erörtert und festgelegt werden. Erst wenn diese Maßnahmen ohne Erfolg bleiben und eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz ausscheidet, darf der Arbeitgeber die personenbedingte Kündigung aussprechen. Das Gleiche gilt im eingangs genannten Beispiel eines Kraftfahrers. Bevor der Arbeitgeber eine personenbedingte Kündigung ausspricht, muss er prüfen, ob der Kraftfahrer an einem anderen Arbeitsplatz innerhalb desselben Betriebs weiter beschäftigt werden kann.

 

Prozessuales

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben (§ 4 Satz 1 KSchG). Wird die Kündigung nicht innerhalb von drei Wochen angegriffen, so gilt sie als von Anfang an rechtswirksam (§ 7 KSchG).

Ob eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses wirksam ist, hängt unter anderem von den folgenden Voraussetzungen ab:

Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetztes (KSchG)

Das Kündigungsschutzgesetz ist in der Regel anwendbar, wenn der Arbeitgeber 10 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 KSchG). Zudem muss das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate bestanden haben (§ 1 KSchG).

Im Falle der Anwendbarkeit des KSchG ist die Kündigung nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist. D.h. es müssen Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen, die Kündigung erforderlich machen.

Beweislast

Der Arbeitgeber ist für das Vorliegen der Kündigungsgründe darlegungs- und beweispflichtig. Ob ein solcher Grund vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls, und bestimmt sich einerseits nach den gesetzlichen Vorgaben und andererseits nach der umfangreichen Kasuistik der Arbeitsgerichte, insbesondere des Bundesarbeitsgerichts. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen (§ 1 Abs. 3 KSchG).

Anhörung des Betriebsrates

Soweit im Betrieb ein Betriebsrat besteht, ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nur nach vorheriger Anhörung des Betriebsrates zulässig und wirksam. Dem Betriebsrat sind die Gründe mitzuteilen, die nach Ansicht des Arbeitgebers die Kündigung rechtfertigen sollen und für den gefassten Entschluss maßgebend sind. Entspricht die Anhörung nicht den gesetzlichen Voraussetzungen, ist die Kündigung unwirksam.

Folgen bei Unwirksamkeit

Stellt das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit einer Kündigung fest, bedeutet dies in der Regel, dass der Arbeitgeber zur Zahlung von sog. Annahmeverzugslohn für die Dauer des Gerichtsverfahrens verpflichtet ist. Die Kündigungsschutzklage ist auf die Feststellung gerichtet, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch eine bestimmte Kündigung beendet wurde. Ein Anspruch auf eine Abfindung für den Arbeitnehmer entsteht nur in Ausnahmefällen:

Stellt das Gericht fest, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, ist jedoch dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, so hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen. Die gleiche Entscheidung hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers zu treffen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen (§ 9 Abs. 1 KSchG).

Vergleichsweise Beendigung

In der überwiegenden Anzahl von Fällen endet das Verfahren vor dem Arbeitsgericht durch einen Vergleich zwischen den Parteien. In der Praxis wird dann häufig vereinbart, dass der Arbeitgeber sich zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet und der Arbeitnehmer im Gegenzug die Wirksamkeit der Kündigung “anerkennt”. Für die Höhe der Abfindung kommt es dann in Anlehnung an die Regelung des § 10 KSchG auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses und das durchschnittlich erzielte Einkommen des Arbeitnehmers an. Als Faustformel werden von den Gerichten i.d.R. 0,5 Bruttomonatsgehälter pro Beschäftigungsjahr angesetzt. Die Verhandlungsposition ist natürlich maßgeblich von den Erfolgsaussichten der Klage, also vom Vorliegen eines Kündigungsgrundes und von der Einhaltung formeller Voraussetzungen geprägt. Bestehen an der Rechtmäßigkeit einer Kündigung erhebliche Zweifel, stärkt dies natürlich die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers. Es können in solchen Fällen deutlich höhere Abfindungen verhandelt werden.

Rechtsanwaltskosten

In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozeßbevollmächtigten oder Beistands (§ 12 ArbGG). Dies bedeutet, dass beide Parteien im erstinstanzlichen Verfahren die ihnen entstandenen Rechtsanwaltskosten selbst tragen müssen, unabhängig davon, ob der Prozess gewonnen oder verloren wird. Dies gilt auch für die außergerichtlich entstandenen Kosten.

Beratung bei Kündigung

Aufgrund der vielen Besonderheiten und kurzen Fristen in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten ist eine frühzeitige professionelle Beratung dringend anzuraten um vermeidbare Fehler auszuschließen. Eine optimale Prozessführung setzt die genaue Kenntnis der umfangreichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der über zahlreiche Gesetze verstreuten Vorschriften voraus. Bereits kleine Fehler oder Unachtsamkeiten können zum Verlust von Ansprüchen führen, die die Kosten eines Rechtsanwaltes bei weitem übersteigen. Lassen Sie sich daher frühzeitig beraten.

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Dieser Artikel dient zur allgemeinen Information und gibt nur einen groben Überblick über die komplexen Fragestellungen, die sich rund um das Thema Kündigung ergeben. Für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen wird keinerlei Gewähr übernommen. Eine individuelle rechtliche Beratung und Prüfung Ihres Falls kann durch die Lektüre dieser Seite keinesfalls ersetzt werden!

vdk-Mitgliedschaft und Prozesskostenhilfe

vdk-Mitgliedschaft führt zu Verlust des Anspruchs auf Prozesskostenhilfe

Wer Mitglied im Sozialverband vdk ist, hat keinen Anspruch auf Prozesskostenhilfe (PKH). Dies wurde vom Bayerischen Landessozialgericht mit Urteil vom 28.06.2011, Aktenzeichen: L 2 P 32/11 B PKH entschieden.

Bereits im Jahr 1996 hat das Bundessozialgericht im Verfahren 9 RV 24/94 mit Urteil vom 12. März entschieden:

“Im sozialgerichtlichen Verfahren ist einem Beteiligten, der sich als Mitglied einer Gewerkschaft oder eines Verbandes durch einen Angestellten seiner Organisation vertreten lassen kann, Prozeßkostenhilfe nicht zu gewähren.”

Auf diese Entscheidung hat das Bayerische Landessozialgericht Bezug genommen und entschieden, dass der satzungsmäßige Anspruch auf kostenlosen Rechtsschutz zum Vermögen des Antragstellers gehört. Dies habe zur Folge, dass dieser nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aus seinem Vermögen aufzubringen.

Ausnahme

Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Nach Auffassung des Bundessozialgerichts unterscheidet sich die Lage eines Verbands- oder Gewerkschaftsmitgliedes von der eines rechtsschutzversicherten Antragstellers, wenn die jeweilige Organisation Rechtsschutz im Einzelfall gewährt: Während ein Rechtsschutzversicherter einen Rechtsanwalt seines Vertrauens wählen kann, dessen Kosten die Versicherung übernimmt, gewährt der Verband oder die Gewerkschaft Rechtsschutz durch einen ihrer Angestellten als “Sachleistung”.

Hat der Antragsteller zu dem ihm vom Verband oder der Gewerkschaft gestellten Vertreter jedoch kein Vertrauen, so kann es ihm unzumutbar sein, sich bei der Prozessführung durch diesen Angestellten vertreten zu lassen. Dafür reicht allerdings die bloße Behauptung fehlenden oder – im Laufe der Vertretung – gestörten Vertrauens nicht aus. Ebenso wie beim Wechsel eines frei gewählten und im Rahmen der Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwaltes müssen hierfür berechtigte sachliche oder persönliche Gründe vorgetragen werden.

 

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. November 2012 – 1 AZR 179/11

Streikrecht in kirchlichen Einrichtungen

Gewerkschaften haben ein Streikrecht, bis sie in das Verfahren „Dritter Weg“ eingebunden sind.

 

Kirchliche Arbeitgeber regeln Arbeitsbedingungen ihrer Beschäftigten durch Arbeitsvertragsrichtlinien („Dritter Weg“)

 

Handeln Dienstnehmerseite und Dienstgeberseite einer kirchlichen Einrichtung in einer paritätisch besetzten Kommission die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten aus und lösen einen dabei auftretenden Konflikt durch einen neutralen Vorsitzenden, wird dieses Vorgehen als „Dritter Weg“ bezeichnet. Die Einrichtungen der katholischen Kirche und der Caritas sowie die meisten evangelischen Landeskirchen und ihre diakonischen Werke folgen dem dritten Weg. Diese kirchlichen Arbeitgeber regeln die Arbeitsbedingungen ihrer Beschäftigten durch Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR). Gewerkschaften haben in diesem Verfahren bisher nur eine beratende Rolle. Die Folge ist, dass Streiks der Gewerkschaften in diesen kirchlichen Einrichtungen zulässig sind.

 

Gewerkschaften dürfen nach Einbindung in das Verfahren nicht mehr zum Streik aufrufen

 

Das gilt aber nur, solange die Gewerkschaften in das Verfahren „Dritter Weg“ organisatorisch nicht eingebunden sind. Werden die Gewerkschaften in die Vereinbarung neuer AVR eingebunden und sind diese Verhandlungsergebnisse für die Dienstgeberseite verbindlich, dürfen Gewerkschaften nicht mehr zum Streik aufrufen.

 

Streitfrage: Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften vs. grundrechtlich geschütztes Selbstbestimmungsrecht der Kirchen Die beklagte Gewerkschaft ver.di hatte in kirchlichen Einrichtungen zu Warnstreiks aufgerufen. Die Evangelische Kirche von Westfalen, die Ev.-luth. Landeskirche Hannovers, deren Diakonische Werke sowie vier diakonische Einrichtungen und ein Zusammenschluss mehrerer Diakonischer Werke haben mit Verweis auf ihr grundrechtlich geschütztes kirchliches Selbstbestimmungsrecht verlangt, Aufrufe zu Streiks in diakonischen Einrichtungen zu unterlassen. Die Gewerkschaft beruft sich auf ihre verfassungsrechtlich vorbehaltlos eingeräumte Koalitionsbetätigungsfreiheit.

In der ersten Instanz hat das Arbeitsgericht Bielefeld das Streikrecht von ver.di verneint. Das für die Berufung zuständige LAG Hamm gab ver.di hingegen recht. Das BAG kam zum selben Ergebnis wie das LAG und hat die Revision der kirchlichen Einrichtungen zurückgewiesen.

 

BAG: Zurücktreten der Rechte einer Gewerkschaft nur zulässig, wenn sich diese koalitionsmäßig am Verfahren Dritter Weg beteiligen kann

 

Das BAG hat festgestellt, dass die Beeinträchtigung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts durch einen Arbeitskampf nicht ausnahmslos rechtswidrig ist. Das Recht der Evangelischen Kirche von Westfalen und ihrer diakonischen Einrichtungen aus Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV, die eigenen Angelegenheiten zu ordnen und zu verwalten, schließt die Befugnis ein, die Regelung der Arbeitsbedingungen im dritten Weg zu treffen.

Dieses Recht kollidiert mit der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Koalitionsfreiheit einer Gewerkschaft. Ein wesentlicher Zweck der geschützten Koalitionsbetätigungsfreiheit ist der Abschluss von Tarifverträgen (inklusive der zur Durchsetzung von Mindestarbeitsbedingungen wichtigen Arbeitskampfmaßnahmen) zur Regelung der Arbeitsstandards ihrer Mitglieder. Die Gewährleistungen des Art. 9 Abs. 3 GG erfassen auch konsensuale Lösungen und sind nicht allein auf die Tarifautonomie beschränkt, d.h. auch kirchliche Einrichtungen, die sich gegen Tarifverträge und für den dritten Weg entschieden haben, können bestreikt werden.

Die bisher herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur lautete, dass Streiks bei kirchlichen Einrichtungen, die sich für den dritten Weg entschieden haben, generell unzulässig sind. Das BAG ist aber der Auffassung, dass das kirchliche Selbstbestimmungsrecht im Sinne einer vorzunehmenden Güterabwägung nach dem Grundsatz praktischer Konkordanz bisher einseitig zulasten der Koalitions- und Streikfreiheit der Gewerkschaften zur Geltung gekommen ist. Die Warnstreiks von ver.di waren somit zulässig.

Der rechtliche Grundsatz gemäß BAG lautet allerdings, dass Streiks gegen kirchliche Einrichtungen, die den dritten Weg anwenden, grundsätzlich unzulässig sind. Das Zurücktreten der Rechte einer Gewerkschaft kann aber nur zugelassen werden, sofern sich diese innerhalb des Dritten Weges noch koalitionsmäßig betätigen kann, die Arbeitsrechtssetzung auf dem Dritten Weg für die Dienstgeber verbindlich ist und als Mindestarbeitsbedingung den Arbeitsverträgen auch zugrunde gelegt wird.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. November 2012 – 6 AZR 339/11

Frage an Bewerber nach eingestellten Ermittlungsverfahren unzulässig

 

Unspezifizierte Frage des Arbeitgebers verstößt gegen Datenschutzrecht.

 

Wahrheitswidrige Beantwortung der Frage, ob Ermittlungsverfahren gegen Bewerber anhängig waren, berechtigt nicht zur Kündigung

 

In einem Bewerbungsverfahren ist die Frage eines Arbeitgebers nach eingestellten Ermittlungsverfahren unzulässig. Unzulässige Fragen, wie Fragen nach Vorstrafen (die die Stelle nicht betreffen) oder auch Ermittlungsverfahren, können Bewerber ohne negative Konsequenzen wahrheitswidrig beantworten. Denn eine solche unspezifizierte Frage des Arbeitgebers verstößt gegen Datenschutzrecht und die Wertentscheidungen des § 53 Bundeszentralregistergesetz (BZRG).

Arbeitgeber dürfen das Arbeitsverhältnis also nicht kündigen, weil der Stellenbewerber in Wahrnehmung seines informationellen Selbstbestimmungsrechts wahrheitswidrig auf die unzulässige Frage nach Ermittlungsverfahren in der Vergangenheit geantwortet hat.

 

Ingenieur verschweigt dem Land Nordrhein-Westfalen bei einer Bewerbung als Lehrer eingestellte Ermittlungsverfahren

 

Der Ingenieur bewarb sich beim Land Nordrhein-Westfalen (NRW) als Hauptschul-Lehrer. Um eingestellt zu werden, sollte er in einem Vordruck erklären, ob er vorbestraft sei. Außerdem sollte er angeben, ob aktuell oder innerhalb der letzten drei Jahre ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft gegen ihn anhängig sei. Der Ingenieur machte wahrheitswidrige Angaben und verschwieg, dass in den letzten Jahren insgesamt fünf Ermittlungsverfahren durchgeführt wurden. Alle Ermittlungsverfahren waren jedoch eingestellt worden.

Nachdem er zum 15.09.2009 eingestellt worden war, überprüfte die Bezirksregierung im Oktober 2009 aufgrund eines anonymen Hinweises die Angaben des Bewerbers und stellte fest, dass mehrere nach §§ 153 ff. Strafprozessordnung (StPO) eingestellte Ermittlungsverfahren in der Vergangenheit vorlagen. Das Land NRW kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos und außerordentlich, hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung ordentlich. Außerdem erklärte das Land die Anfechtung des Arbeitsvertrags, weil der Arbeitnehmer in Bezug auf die Ermittlungsverfahren falsche Angaben gemacht hatte.

Der Arbeitnehmer hält die Kündigung für unwirksam. Das Arbeitsgericht Detmold erachtete in seinem Urteil nur die ordentliche Probezeitkündigung für wirksam, die fristlose Kündigung und die Anfechtung jedoch nicht (Urteil vom 28.04.2010, 2 Ca 1577/09). Das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm hielt in der Berufung auch die fristgerechte Kündigung für unwirksam (LAG Hamm, Urteil vom 10.03.2011, 11 Sa 2266/10). Die Revision des beklagten Landes vor dem Bundesarbeitsgericht blieb ohne Erfolg.

 

BAG: Kündigung unwirksam, da Verstoß gegen die objektive Wertordnung des Grundgesetzes

 

Die unspezifizierte Frage nach Ermittlungsverfahren ist nach den datenschutzrechtlichen Bestimmungen des Landes NRW nur zulässig, wenn eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt oder die Frage durch eine Rechtsvorschrift erlaubt ist. Da Informationen zu eingestellten Ermittlungsverfahren in einem Bewerbungsverfahren für Lehrer nicht erforderlich sind, sind sie gemäß § 29 des Datenschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen auch nicht gestattet.

Das BAG hat in der allein auf die wahrheitswidrige Beantwortung der Frage nach Ermittlungsverfahren gestützten Kündigung einen Verstoß gegen die objektive Wertordnung des Grundgesetzes gesehen. So ist das im Grundgesetz verankerte Recht der informationellen Selbstbestimmung, das ein Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist, durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die Kündigung war deshalb gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. November 2012 – 5 AZR 886/11

Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab erstem Arbeitstag

Vorlage eines Ärztlichen Attestes ab erstem Tag notwendig, wenn Arbeitgeber dies verlangt.

 

Im Regelfall muss Attest vorgelegt werden, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert

 

Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer muss dem Arbeitgeber unverzüglich mitgeteilt werden. Arbeitnehmer können dieser gesetzlichen Pflicht aber durch einen Anruf nachkommen, sie müssen weder eine ärztliche Untersuchung nachweisen noch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bringen. Die Vorlage eines ärztlichen Attests wird gemäß § 5 Abs.1 Satz 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) erst notwendig, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert. Dies ist der Regelfall.

 

BAG: Der Arbeitgeber kann ohne Begründung ab dem ersten Krankheitstag ein ärztliches Attest verlangen

 

Der Arbeitgeber kann jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG bereits früher eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen. Dieses Verlangen steht im Ermessen des Arbeitgebers und ist nicht an besondere Voraussetzungen gebunden. Dies hat das BAG nach der Klage einer Redakteurin gegen ihren Arbeitgeber entschieden.

Bei der Klage ging es um die Frage, ob ein Arbeitgeber die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ohne sachliche Begründung fordern kann, oder ob das Verlangen begründet sein muss.

 

Streitfall: Krankmeldung, nachdem Dienstreise nicht genehmigt worden war

 

Die Klägerin stellte einen Antrag auf eine Dienstreise am 30. November, der zweimal abgelehnt wurde. Am 30. November meldete sich die Redakteurin krank und erschien am nächsten Tag wieder zur Arbeit. Daraufhin wies der Arbeitgeber die Klägerin an, sich zukünftig bereits am ersten Tag der Krankmeldung ein Attest beim Arzt einzuholen. Die Redakteurin klagte auf Widerruf dieser Weisung, da das Verlangen eines Attestes am ersten Krankheitstag einer sachlichen Rechtfertigung bedürfe. Außerdem sei im geltenden Tarifvertrag ein solches Recht nicht vorgesehen.

Nachdem die Vorinstanzen die Klage abgewiesen haben, blieb nun auch die Revision der Klägerin erfolglos. Die Entscheidung, sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits ab dem ersten Fehltag vorlegen zu lassen, liegt im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers. Der  Arbeitgeber braucht keine Sachgründe, wenn er vom Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG bereits ab dem ersten Krankheitstag eine ärztliche Bescheinigung verlangt. Es muss insbesondere auch kein Verdacht gegen den Arbeitgeber vorliegen, er habe in der Vergangenheit eine Erkrankung nur vorgetäuscht. Ein Tarifvertrag verbietet dem Arbeitgeber das Erlassen einer solchen Weisung nur dann, wenn sie das Recht des Arbeitgebers aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ausdrücklich ausschließt. Dies war im Tarifvertrag der Redakteurin nicht der Fall.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Juni 2012 – 2 AZR 153/11

Kündigung wegen Entwendung von Zigarettenpackungen – Verdeckte Videoüberwachung

Im Streitfall wurde einer Verkäuferin, die bereits 10 Jahre bei einem Einzelhandelsunternehmen angestellt war, durch eine verdeckte Videoüberwachung das Entwenden von Zigarettenpackungen aus dem Warenbestand des Arbeitgebers nachgewiesen. Das Unternehmen hatte mit Zustimmung des Betriebsrats für 3 Wochen verdeckte Videokameras in den Verkaufsraumen installiert, nachdem der Verdacht bestand, dass Mitarbeiterdiebstähle für hohe Inventurdifferenzen verantwortlich waren. Die Videoaufzeichnungen dokumentierten, wie die Arbeitnehmerin bei zwei Gelegenheiten Zigaretten entwendet hatte. Daraufhin kündigte das Unternehmen der Verkäuferin, die einen Diebstahl jedoch bestritt. Das Landesarbeitsgericht hat den Kündigungsvorwurf nach Ansehen der Videoaufzeichnung als erwiesen erachtet und die Kündigungsschutzklage der Verkäuferin abgewiesen.

Der zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Die vom Landesarbeitsgericht festgestellte ordentliche Kündigung sei zwar sozial gerechtfertigt, aber das Beweismaterial kann prozessual nicht ohne eine Abwägung zwischen dem informationellen Selbstbestimmungsrecht des Arbeitnehmers und dem Interesse des Arbeitgebers an Aufklärung verwertet werden. Das Interesse des Arbeitgebers ist bei verdeckter Videoüberwachung nur dann höher zu gewichten, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers bestand, es keine Möglichkeit zur Aufklärung durch weniger einschneidende Maßnahmen (mehr) gab und die Videoüberwachung insgesamt nicht unverhältnismäßig war.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Juli 2012 – 7 AZR 443/09

Mehrfache Befristung eines Arbeitsvertrags kann ausnahmsweise trotz Vorliegens sachlicher Gründe rechtsmissbräuchlich sein

Eine sehr lange Gesamtdauer oder eine hohe Anzahl aufeinander folgender Befristungen („Kettenbefristung“) können rechtsmissbräuchlich sein.

BAG: Ständiger Vertretungsbedarf des Arbeitgebers schließt Sachgrund der Vertretung nicht aus

Die Befristung eines Arbeitsvertrags ist nach § 14 Abs. 1Satz 1 TzBfG zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund, wie die Vertretung eines anderen Arbeitnehmers, gerechtfertigt ist. Auch eine größere Anzahl der mit einem Arbeitgeber geschlossenen befristeten Verträge oder eine lange Gesamtdauer der Befristung steht laut der Rechtsprechung des Siebten Senats dem Sachgrund der Vertretung nicht entgegen. Entscheidend ist allein, ob bei der letzten Befristungsabrede ein Vertretungsfall vorlag. Ein bei dem Arbeitgeber vorhandener ständiger Vertretungsbedarf schließe den Sachgrund der Vertretung nicht aus.

Der Siebte Senat hatte allerdings Bedenken, ob er aus Gründen des Unionsrechts gehindert ist, an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt festzuhalten. Er bat deshalb mit Beschluss vom 17. November 2010 – 7 AZR 443/09 (A) – den EuGH um Beantwortung der Frage, ob es mit § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 (Rahmenvereinbarung) vereinbar ist, die wiederholte Befristung eines Arbeitsvertrags auch dann auf den im nationalen Recht vorgesehenen Sachgrund der Vertretung zu stützen, wenn bei dem Arbeitgeber ein ständiger Vertretungsbedarf besteht, der ebenso durch unbefristete Einstellungen befriedigt werden könnte.

EuGH: Genaue Prüfung aller mit der Verlängerung der befristeten Verträge verbundenen Umstände

Der EuGH antwortete mit Urteil vom 26. Januar 2012 – C-586/10 – [Kücük], dass ein Arbeitgeber wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückgreifen kann. Denn dies steht weder der Annahme eines sachlichen Grundes im Sinne der Rahmenvereinbarung entgegen, noch folgt daraus das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung.

Die nationalen staatlichen Stellen müssten aber auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes alle mit der Verlängerung der befristeten Verträge verbundenen Umstände berücksichtigen. Bei dieser Prüfung könnten sich die Zahl und Dauer der mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinander folgenden Verträge als relevant erweisen.

Annahme eines Rechtsmissbrauchs unterliegt hohen Anforderungen

Hiervon ausgehend entschied der Siebte Senat, dass an den Grundsätzen der Sachgrundprüfung uneingeschränkt festgehalten werden kann. Allerdings kann unter besonderen Umständen die Befristung eines Arbeitsvertrags trotz Vorliegens eines sachlichen Grundes wegen rechtsmissbräuchlicher Ausnutzung der an sich eröffneten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit unwirksam sein. An einen solchen nur ausnahmsweise anzunehmenden Rechtsmissbrauch sind hohe Anforderungen zu stellen. Es sind dabei alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere aber Gesamtdauer und Anzahl der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinander folgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen.

Sehr lange Dauer und außergewöhnlich hohe Zahl von Befristungen indizieren Rechtsmissbrauch

Ein arbeitsgerichtliches Urteil, mit dem das Landesarbeitsgericht Köln die Befristungskontrollklage einer beim Land Nordrhein-Westfalen beschäftigten Justizangestellten abgewiesen hatte, hob das BAG ausgehend von diesen Grundsätzen auf (Az.: 7 AZR 443/09). Die Klägerin, Bianca Kücük, war beim Amtsgericht Köln aufgrund von insgesamt dreizehn befristeten Arbeitsverträgen von Juli 1996 bis Dezember 2007 beschäftigt. Für die Befristung lag zwar der Sachgrund der Vertretung vor, denn Frau Kücük vertrat Justizangestellte, die sich in Elternzeit oder Sonderurlaub befanden. Dennoch ging das BAG davon aus, dass das beklagte Land Nordrhein-Westfalen mit dreizehn befristeten Verträgen in elf Jahren die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich genutzt hat. Der Siebte Senat verwies den Fall zurück an das LAG Köln, um dem Arbeitgeber die Gelegenheit zu geben, besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Juli 2012 – 7 AZR 443/09 – Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 15. Mai 2009 – 4 Sa 877/08 –

Vier befristete Verträge in sieben Jahren stellen keinen Rechtsmissbrauch dar

Eine weitere Befristungskontrollklage einer von März 2002 bis November 2009 aufgrund von vier befristeten Arbeitsverträgen bei einem Einzelhandelsunternehmen beschäftigten Klägerin war erfolglos. Da ein sachlicher Grund für die letzte Befristung (eine Elternzeitvertretung) vorlag und weder die Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten sowie die Anzahl von vier Befristungen einen Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs lieferte, wurde die Klage abgewiesen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Juli 2012 – 7 AZR 783/10 – Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9. August 2010 – 5 Sa 196/10 –

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